על פי כבוד השופט חשין בבג"ץ 5227/97, טובת הילד היא "זכותו של הילד כי תישמר בריאתו הגופנית והנפשית, כי יסופקו כראוי צרכיו הנפשיים, הגופניים והחומריים". הפסיקה בישראל מגדירה את עיקרון טובת הילד כעיקרון על בהכרעות לגבי הסדרי משמורת, שיש לו עדיפות ואשר הוא מתנגש עם עיקרון על אחר. עפ"י כבוד השופט חשין "קטן הוא אדם, הוא בן אדם, הוא איש – גם אם איש קטן בממדיו. ואיש, גם אם איש קטן, זכאי בכל זכויותיו של איש גדול".

השופטת סביונה רוטלוי שעמדה בראשות הוועדה לבחינת עקרונות יסוד בתחום הילד והמשפט ויישומם בחקיקה  קבעה כי "ילדים אינם עוד יצורים בלתי נראים וחברי משפחה וקהילה פסיביים, אלא בני אדם ואזרחים המשתתפים בחיי המשפחה והקהילה"". הנראות והאקטיביות אמורות לאפשר קיומו של דיאלוג בין ילדים למבוגרים, להעצים ילדים ולהכין אותם "לקראת שיתופם כאזרחים שווי ערך בחברה".

עקרון טובת הילד מוזכר במספר חוקים בספר החוקים הישראלי. המחוקק הישראלי לא הגדיר בחוק את המושג טובת הילד. אין החוק קובע הסדר מושלם בנושא החזקה ומשאיר לבתי המשפט את ההחלטה.  המושג טובת הילד לא הוגדר בחוק, זאת משום שאין הוא ניתן לפי טיבו, להגדרה ממצה.

בבואנו לשקול את החלופות האפשריות בעניין טובת ילד, המסוגל לחוות דעה משלו, יש לתת לו את הזכות להביע דעה כזו בחופשיות בכל עניין הנוגע לו, תוך מתן משקל ראוי לדעותיו ולהרגשותיו, בהתאם לגילו ולמידת בגרותו של הילד.      

בשנים האחרונות, אנו עדים לשינוי משמעותי בכל הקשור לשימוש  במושג משמורת. יותר ויותר שופטים, דיינים, עורכי דין ומגשרים משפחתיים  משתמשים כיום במושג "הסדרי שהייה", (ולא "הסדרי ראייה"), כפי שעדיין ניתן לקרוא בהסכמי גירושין ובפסקי דין של שופטי בתי המשפט ובתי הדין הרבניים.

השופטים, הדיינים, המגשרים ועורכי הדין צריכים לבחור בחלופה הפחות פוגעת בילד שבו דנים. יחד עם זאת, יש לתת את הדעת על כך שהחלטות ו/או הסכמות בעניין הילד מהוות תמריץ לפעולות של אחרים, מכאן שצריך לחתור להחלטות שיקטינו את הנזקים לאחרים. השיקול החשוב ביותר בקביעת הסדרי שהייה (הסדרי משמורת) של ילדים בהליך גירושין, הינו עקרון טובת הילד. בית המשפט בוחן לעומק את המקרה שלפניו, ובודק מהם הסדרי השהייה הטובים ביותר בעבור הילד לטווח הארוך ולטווח הקצר. באותו עניין, ביהמ"ש בודק הסכמי גירושין שנערכו בהליכי גישור עומדים בקריטריונים של עיקרון טובת הילד.

בנוסף להתחשבות בדעותיו ורגשותיו של הילד מו הראוי לשקול את טובת הילד על פי הקריטריונים כדלהלן:

• בריאותו הגופנית והנפשית של הילד – שלומו וביטחונו.
• כישוריו המתפתחים, הפוטנציאל וגילו של הילד.
• מהי ההשפעה העשויה לגרום ההחלטה בנושא לילד ומהן ההשלכות הצפויות להשפיע על התפתחותו של הילד, הן בהווה והן בעתיד.
• מהו טיב הקשרים המקיים הילד עם הוריו בנפרד ולחוד, ומי הם האנשים המשמעותיים בחייו  – סבים, דודים וכד'.
• מהי עמדתם של הורי הילד ושל בני משפחה וקרובים משמעותיים לגבי העניין הנדון.
• מהו הידע המקצועי הרלבנטי לנושא הנדון בהתאם לפסיקה תקדימית, למחקר האקדמי ומקרי בוחן.
• כל גורם אחר, הן מהפסיקה והן מהחקיקה, אשר נראה לנכון לקחת בחשבון בבואנו לבחור את החלופה המתאימה ביותר, יהיה יפה בעודו מנומק בקפידה.

מכאן ניתן ללמוד כי שיקולים רבים בעניין טובת הילד אינן בהכרח תואמות את רצונו של הילד. רצונו של ילד בגיל בן 4-5 שנים, שמסוגל להביע את דעותיו, אינו נלקח בחשבון בעוד שרצונו של קטין בן 15 – 17 הינו גורם משמעותי בשאלת הסדרי השהייה והקשר הנפרד  עם ההורים , במיוחד לאור העובדה שממילא קשה מאוד לכפות על נער/ה מתבגר/ת היכן לשהות בפועל. לגבי גילאי הביניים נקבע לא אחת כי יש להתחשב ברצון הילד כשיקול רציני לעניין מקום והסדרי שהותו על הוריו בנפרד. הדעה הרווחת, הנתמכת ע"י כב' השופטת סביונה רוטלוי היא, שיש לאפשר לילד שמלאו לו 9 שנים להביע את רצונו, דעותיו, עמדותיו ורגשותיו בפני השופט הדן בעניינו או בפני אנשי מקצוע כמו עובדים סוציאליים לסדרי דין או עורכי דין שמונו כאפוטרופוס לדין של הילד.

אין לראות את עיקרון טובת הילד רק בהקשר להסדרי השהייה של קטינים אצל כל אחד מההורים. מדינת ישראל חתומה על האמנה הבינלאומית  לזכויות הילד. סעיף 3 באמנה לזכויות הילד קובע כי "בכל הפעולות הנוגעות לילדים, בין אם ננקטות על-ידי מוסדות רווחה סוציאלית ציבוריים או פרטיים, בתי משפט, רשויות מינהל או גופים מחוקקים, תהא טובת הילד שיקול ראשון במעלה. המדינות החברות מקבלות על עצמן להבטיח לילד הגנה וטיפול ככל שיידרש לרווחתו, תוך התחשבות בזכויות וחובות הוריו, אפוטרופוסיו החוקיים או אנשים אחרים האחראים לו משפטית, ולשם כך ינקטו בכל האמצעים החקיקתיים והמינהליים המתאימים. המדינות החתומות על האמנה יבטיחו כי המוסדות והשירותים האחראים לטיפול או הגנה על ילדים יעמדו בתקנים הנקבעים על-ידי הרשויות המוסמכות, בפרט בתחומי הבטיחות, הבריאות, מספר עובדיהם וכשירותם, והפיקוח המוסמך".

טובת הילד היא מושג חברתי הבא לידי ביטוי בנורמה הקובעת כי לחברה יש זכות להביע את דעתה על האופן בו יגדלו ילדים, גם אם דעה זו אינה תואמת את רצונם של הוריו הביולוגיים. במקרים קיצוניים פועלת החברה לאכוף את דעתה, ולמצוא תנאי גידול לילדים על פי שיקולים של אנשי מקצוע בתחום הנתון לוויכוח. השימוש במושג קשור גם למערכת הערכים הקיימת בתקופתנו, הרואה בילד ישות עצמאית שיש לה זכויות משל עצמה, וחובתה של החברה לדאוג לקיומן. כך, למשל, האמנה הבינלאומית לזכויות הילד קובעת כי טובת הילד הינו שיקול ראשון במעלה והוא מחייב את המדינה כל אימת שהיא מקבלת החלטה שיש בה כדי להשפיע על כל הילדים או על ילד מסוים.

לסיכום, עיקרון טובת הילד משמש בסיס חוקי וערכי לכל השופטים, הדיינים והמגשרים העוסקים בסוגיות הסכסוך המשפחתי ופירוק התא המשפחתי, שבהן מעורבים ילדים.

הדעה הרווחת היא שאהבת הורה לילדיו הינה אהבה שאינה תלויה בדבר.

למעט מקרים קיצוניים של מחלת נפש או הפרעה נפשית, כל הורה יצהיר, כמובן מאליו שטובת ילדיו עומדת בראש סולם העדיפויות שלו והוא לעולם לא יעשה דבר העלול לסכן או לפגוע בשלומם וברווחתם של ילדיו. האמנם?

אחת המשימות המרכזיות של המגשר המשפחתי היא להעביר את ההורים במנהרת הטרנספורמציה הקוגניטיבית שבה הם זונחים עמדות, טענות, משחקי אגו וכוח ובוחרים בנתיב שמוביל אותם בהדרגה לתובנות עמוקות על מהות אהבת ילד בפועל ולא בהצהרות ובמילים. עיקרון טובת הילד חייב לעמוד בראש סולם העדיפויות של הסכם הגירושין.